Tar 2025-Oggetto: trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 e sulla revoca in relazione alla normativa e alla giurisprudenza amministrativa

 

Tar 2025-Oggetto: trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 e sulla revoca in relazione alla normativa e alla giurisprudenza amministrativa

1. **Necessità di una nuova istanza conforme alla legge n. 104/1992**

Il ricorrente avrebbe dovuto presentare una nuova richiesta di trasferimento in conformità alle prescrizioni della legge n. 104/1992. Ciò implica che, essendosi verificato un evento che ha modificato le condizioni che avevano originariamente giustificato il trasferimento (ad esempio, il decesso dell’assistito), la domanda precedente non è più valida e si rende necessario un nuovo atto amministrativo conforme alle norme vigenti.

2. **Principio di funzionalità del trasferimento e sua revoca**

Secondo la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, ha una funzione prettamente strumentale e finalizzata all’interesse della persona assistita. Quando questa viene meno (ad esempio, con il decesso dell’assistito), il motivo stesso che giustificava il trasferimento si estingue, rendendo priva di senso la sua prosecuzione.

3. **Valutazioni preordinate alla revoca**

L’Amministrazione, nel procedere alla revoca di un trasferimento, non può valorizzare elementi nuovi o successivi rispetto a quelli già considerati al momento dell’emanazione del provvedimento di trasferimento stesso. La giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 9 ottobre 2017, n. 4671) sottolinea che la valutazione deve essere circoscritta ai presupposti originari, e non può essere aperta a nuovi elementi che emergano successivamente.

4. **Natura e motivi della revoca**

La revoca di un trasferimento ex art. 33, comma 5, ha natura vincolata e obbligatoria, e si fonda sul venir meno del presupposto di fatto (ad esempio, il decesso dell’assistito). La funzione del trasferimento, infatti, è finalizzata esclusivamente alla cura e assistenza del disabile, e quando questa esigenza non sussiste più, l’interesse pubblico alla permanenza del trasferimento si esaurisce.

Il Consiglio di Stato evidenzia che il trasferimento ha carattere strumentale e non definitivo; pertanto, la sua revoca non costituisce una discrezionalità amministrativa, ma un atto dovuto, che ricostituisce lo status quo ante, eliminando motivi che non sussistono più.

5. **Condizione del trasferimento e sua efficacia**

In particolare, si sottolinea che il trasferimento è subordinato a presupposti di fatto esterni e estranei all’ambito lavorativo, come la presenza di un disabile in assistenza. La perdurante presenza di tali condizioni è condizione necessaria affinché il trasferimento mantenga efficacia e validità (Cons. Stato, sez. IV, sent. 6 novembre 2017, n. 5125).

6. **Carattere obbligatorio e decadenziale della revoca**

La giurisprudenza indica che la revoca non presenta tratti di discrezionalità, ma si configura come un atto obbligatorio e vincolato, soprattutto in presenza del venir meno delle condizioni di fatto che avevano motivato il trasferimento (Cons. Stato, sez. IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5620). La revoca, pertanto, si basa sul principio di doverosità e decorrenza temporale, ricostituendo la situazione antecedente al trasferimento.

---

**In sintesi:** il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, è strettamente legato alle esigenze dell’assistito e alla sua presenza. Quando tali condizioni vengono meno, come nel caso del decesso dell’assistito, la normativa e la giurisprudenza impongono all’Amministrazione di revocare il provvedimento di trasferimento, senza che questa possa considerare elementi nuovi o successivi. Tale revoca è un atto obbligatorio, volto a ripristinare la situazione originaria, e si fonda sul principio di vincolatezza e su presupposti di fatto oggettivi e certi.




Pubblicato il 27/06/2025
N. 12756/2025 REG.PROV.COLL.
N. 03777/2022 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3777 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato   , con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in -OMISSIS-, via dei Portoghesi, 12;
Ministero della Giustizia, Dipartimento Polizia Penitenziaria, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
- del diniego alla permanenza nella sede di servizio scaturente dal provvedimento GDAP del 22.12.2021 NR. -OMISSIS- comunicato in data 10.03.2022;
- di ogni altro atto e/o documento antecedente e/o conseguente direttamente e/o indirettamente connesso e/o presupposto con gli atti impugnati, compresa, ove occorra, la lettera circolare n. 91075/2015.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;
Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 13 giugno 2025 la dott.ssa Francesca Dello Sbarba e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 5 aprile 2022 e depositato in data 6 aprile 2022, parte ricorrente, appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria, ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato, di diniego della permanenza nella sede di servizio.
1.1 Il ricorrente espone di avere presentato, in data -OMISSIS-, istanza di trasferimento provvisorio in -OMISSIS- al fine di assistere -OMISSIS- titolare dei benefici di cui alla Legge n. 104/1992, art. 3 comma 3, e di avere ottenuto il predetto trasferimento venendo collocato in servizio presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- -OMISSIS-.
1.2 Dopo il decesso del-OMISSIS-, essendosi nelle more aggravate le condizioni di salute della -OMISSIS- con riconoscimento ad opera del Giudice del Lavoro di -OMISSIS- dei benefici di cui alla legge n. 104/1992, l’esponente ha avanzato formale richiesta volta a poter permanere presso la sede di -OMISSIS- per sostanziale continuità dei benefici di cui alla citata legge.
1.3 Con il provvedimento impugnato, l’Amministrazione ha denegato la richiesta sostenendo che il ricorrente sarebbe dovuto tornare in servizio ad -OMISSIS- per poi presentare una nuova domanda di trasferimento.
2. In data 8 aprile 2022 si è costituito in giudizio il Ministero resistente con atto formale successivamente depositando scritto difensivo e documenti.
3. Con ordinanza n. -OMISSIS- adottata all’esito della camera di consiglio del -OMISSIS-, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. -OMISSIS-, il Collegio ha respinto la domanda di misura cautelare.
4. All’udienza del 13 giugno 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di diritto.
- “I. Manifesta illogicità ed ingiustizia dei provvedimenti impugnati per carenza ed erroneità dei presupposti. Eccesso di potere per contraddittorietà interna ed esterna degli atti del procedimento. Insufficienza e contraddittorietà della motivazione”.
I requisiti addotti dal ricorrente nell’istanza originaria sarebbero rimasti invariati dopo il decesso del-OMISSIS-, essendo subentrata la malattia della -OMISSIS- in condizioni di sostanziale continuità. Il provvedimento impugnato sarebbe pertanto privo di adeguata motivazione e l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto della documentazione prodotta.
- “II. Violazione art. 33 comma 4 l. 104/92 - violazione dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione ex art. 97 della Costituzione. Insufficienza ed erroneità della motivazione. Violazione art. 3 l. 241/90”.
Sarebbe illegittimo l’operato dell’Amministrazione che, richiamando una circolare interna, ha preteso di ritrasferire il ricorrente ad -OMISSIS- per poi far presentare allo stesso una nuova domanda di trasferimento in -OMISSIS- così non considerando la sostanziale continuità del requisito addotto.
6. L’Amministrazione ha dedotto che il provvedimento di trasferimento, originariamente adottato per l’esigenza rappresentata dall’istante di assistere -OMISSIS- disabile, aveva carattere condizionato alla permanenza di tale requisito. Mantenere “sine titulo” il posto occupato avrebbe pregiudicato la possibilità di coloro che ambiscono ad un trasferimento per mobilità ordinaria, nonché quella di altri dipendenti di pari ruolo aventi a loro volta invocato il beneficio di cui all’articolo 33, comma 5, della legge 104/92 e in attesa della vacanza del posto.
Oltre a quanto sopra, alla nuova richiesta avanzata in data 4 marzo 2022 è stata allegata solo la C.T.U., relativa alla causa intentata dalla -OMISSIS- del ricorrente per il riconoscimento dell’invalidità, e non anche tutta l’ulteriore documentazione utile ai fini della valutazione.
In ogni caso, il dipendente avrebbe potuto beneficiare di eventuale assegnazione temporanea senza oneri, ex art. 7 del D.P.R. 254/1999, che è lo strumento giuridico adatto a soddisfare contingenti esigenze di natura personale e familiare secondo una disciplina diversa e più flessibile.
La normativa dettata dalla L. 104/1992 mira a tutelare l’interesse del portatore di handicap ad una assistenza adeguata e non l’interesse del congiunto, che lo abbia assistito, a permanere in via definitiva nella sede che per tale ragione gli era stata assegnata.
7. Come sopra sintetizzate le posizioni delle parti processuali, il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi dall’orientamento negativo già espresso nell’ordinanza cautelare di rigetto, peraltro confermata dal Consiglio di Stato.
7.1 Il ricorso, i cui motivi di diritto possono essere congiuntamente delibati in quanto connessi, risulta infondato alla luce del fatto che la condizione in forza della quale era stata disposta l’assegnazione a -OMISSIS- è cessata.
A fronte di ciò risultano meritevoli di positiva considerazione le argomentazioni svolte dall’Amministrazione resistente in punto di prevalenza dell’interesse della stessa a che vi sia una ordinata programmazione dell’impiego del personale.
Il ricorrente avrebbe, quindi, dovuto presentare una nuova istanza conforme alle prescrizioni della legge n. 104/1992.
Secondo pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 è istituto funzionale all’interesse della persona assistita, il cui decesso fa venir meno la ragione del trasferimento stesso.
“Nell’ambito delle valutazioni propedeutiche all’emanazione del provvedimento di revoca, l’Amministrazione non ha in radice il potere di valorizzare elementi altri, diversi e successivi rispetto a quelli già considerati all’atto dell’emanazione del trasferimento” (Cons. Stato, sez. IV, sent. 9 ottobre 2017, n. 4671).
“Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 è disposto a vantaggio e nell’interesse esclusivo non dell’Amministrazione ovvero del richiedente, ma del disabile: il movimento, dunque, ha natura strumentale ed è intimamente connesso con la persona dell'assistito; il decesso del disabile, pertanto, svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d'essere, e, dunque, impone all'Amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto: l'interesse pubblico all'ottimale allocazione del personale, non più compresso dal concorrente interesse alla cura del disabile, di rilievo parimenti pubblico in virtù della qualificazione normativa recata dalla l. n. 104, torna, infatti, a riespandersi pienamente” (Cons. Stato, Sez. IV, sent. 27 settembre 2018, n. 5550).
“Si è in particolare, di fronte ad un movimento non definitivo, ma subordinato ad un presupposto di fatto esterno ed estraneo all’ambito lavorativo, la cui perdurante presenza è condizione non solo per l’iniziale disposizione del trasferimento, ma anche per la perdurante efficacia” (Cons. Stato, Sez. IV, sent. 6 novembre 2017, n. 5125).
Del resto, “a dispetto del nomen juris, la revoca in esame non presenta tratti di discrezionalità: si tratta, di contro, di un atto doveroso nell’an e vincolato nel quomodo, d’indole decadenziale, con cui l’Amministrazione, sulla scorta del venir meno dell’unico presupposto fattuale posto a fondamento di una determinazione di mobilità che altrimenti, non sarebbe stata assunta, ricostituisce lo status quo ante, non essendovi più alcun motivo per continuare a mortificare l’interesse pubblico all’ottimale allocazione del personale ed il concorrente interesse individuale degli altri dipendenti allo scrutinio, in condizioni di parità, delle proprie istanze di trasferimento” (Cons. Stato, Sez. IV ord. 18 dicembre 2015, n. 5620).
8. Conclusivamente il ricorso è infondato e deve essere respinto.
9. La natura della controversia e degli interessi coinvolti giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità e di ogni altro dato idoneo a identificare parte ricorrente e i soggetti terzi.
Così deciso in -OMISSIS- nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2025, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l'intervento dei magistrati:
Rosa Perna, Presidente
Marianna Scali, Primo Referendario
Francesca Dello Sbarba, Referendario, Estensore
         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Francesca Dello Sbarba        Rosa Perna
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.